VADE-MECUM de l'embauche d'un salarié: attention au travail dissimulé!
L’embauche
d’un salarié n’est pas chose anodine et l’employeur se doit de respecter bon
nombre de formalités, et ce sous peine de sanctions conséquentes, telles que :
1) La conclusion d’un contrat de travail.
A ce titre, il convient de préciser qu’un contrat de travail à durée indéterminée n’a pas pour obligation d’être écrit.
Néanmoins, il est bien évidemment fortement conseillé de régulariser un tel document, afin de se prémunir de tout difficulté quant aux fonctions du salarié, sa rémunération, la durée de son temps de travail, la convention collective applicable à la relation contractuelle, et toute autre disposition utile.
Quant au contrat de travail à durée déterminée, il se doit d’être obligatoirement écrit.
A défaut, il sera requalifier en contrat de travail à durée indéterminée, engendrant par là de lourdes conséquences financières pour l’employeur.
Il ressort en effet des dispositions du premier alinéa de l’article L.1242-12 du Code du Travail que :
« Le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée. »
En cas d’absence d’écrit, seule la mauvaise foi du salarié à qui est soumis à signature le contrat de travail mais qui refuse délibérément de la signer justifie l’absence de requalification du CDD en CDI.
En ce sens, la Cour de Cassation a pu juger :
« qu’il résulte de ce texte (article L.1242-12 du Code du Travail) que la signature d'un contrat de travail à durée déterminée a le caractère d'une prescription d'ordre public dont l'omission entraîne à la demande du salarié, la requalification en contrat à durée indéterminée ; qu'il n'en va autrement que lorsque le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de travail de mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse. » (Cass., Soc., 7 Mars 2012, n° 10-12091)
Il faudra néanmoins à l’employeur rapporter la preuve de ce qu’il a mis en demeure le salarié de se soumettre à la signature dudit contrat.
2)La déclaration préalable à l’embauche
L’article L.1221-10 du Code du Travail dispose :
« L'embauche d'un salarié ne peut intervenir qu'après déclaration nominative accomplie par l'employeur auprès des organismes de protection sociale désignés à cet effet.
L'employeur accomplit cette déclaration dans tous les lieux de travail où sont employés des salariés. »
Par conséquent, il résulte de ce texte que la déclaration à l’embauche doit être effectuée auprès des services compétents avant l’embauche effective du salarié.
A défaut, le Code du Travail considère que l’employeur se commet dans un comportement fautif constitutif de travail dissimulé par dissimulation d’emploi.
C’est le premier alinéa de l’article L.8221-5 du Code du Travail qui prévoit que:
« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :
1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;
Il résulte de cette disposition que l’omission de cette formalité doit être intentionnel afin de revêtir la qualification de travail dissimulé.
La jurisprudence constante ne manque pas de confirmer cette nécessité :
« Le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié ou d’heures salariées au sens des dispositions de l’article L.324-1° et suivants du Code du Travail suppose la preuve d’un élément intentionnel imputable à l’employeur ». (Cass., Soc, 18 Mars 2014, n° 12-22147)
C’est en ce sens que la Haute Juridiction a pu juger que l’élément intentionnel du délit de travail dissimulé doit être retenu quand l’employeur, « de par ses fonctions, ne pouvait ignorer les prescriptions légales ou réglementaires en matière de droit du travail ». (Cass., Crim, 26 septembre 2000, n° 00-80035)
La Cour de Cassation retient encore l’élément intentionnel en jugeant que l’employeur ne pouvait, de par sa formation, ignorer ses obligations légales. (Cass., Crim., 9 mai 2001, n° 99-86365).
A contrario, l’on peut imaginer que rapporter la preuve de l’inexpérience et de la méconnaissance de l’employeur dues à l’absence de toute formation ou fonction juridique ou sociale pourrait éviter toute sanction sur le fondement du travail dissimulé.
3)La visite médicale d’embauche
L’article R.4624-10 du Code du Travail dispose :
« Le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail.
Les salariés soumis à une surveillance médicale renforcée en application des dispositions de l'article R. 4624-18 ainsi que ceux qui exercent l'une des fonctions mentionnées à l'articleL. 6511-1du code des transports bénéficient de cet examen avant leur embauche. »
Par conséquent, la visite médicale d’embauche doit être effectuée avant ladite embauche par le médecin du travail, ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai.
Il convient encore une fois d’être particulièrement vigilant quant à l’accomplissement de cette formalité car la jurisprudence constante considère que l’absence de visite médicale d’embauche cause nécessairement un préjudice pour le salarié (Cass, Soc., 5 octobre 2010, n°09-40.913).
Cela signifie donc que même en l’absence de préjudice vérifiable subi par le salarié, l’employeur sera condamné à lui verser des dommages et intérêts en cas de saisine du Conseil de Prud’hommes compétent.
4)Sur la production de bulletins de paie
L’article L.8221-5 du Code du Travail est encore ainsi rédigé :
« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur
2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;
En conséquence, la délivrance de bulletins de paie et sa conformité avec les heures réellement réalisées par le salarié sont encore des exigences du Code du Travail.
A défaut, la responsabilité de l’employeur pourra être mise en cause sur le fondement du délit du travail dissimulé par dissimulation d’emploi.
5)Sur les conséquences du travail dissimulé
Ainsi qu’il a été précisé, l’absence de visite médicale d’embauche, l’absence de délivrance de bulletins de paie ou la non conformité desdits bulletins à la réalité de l’exercice de la relation contractuelle peuvent être constitutives du délit de travail dissimulé.
Or il convient d’être parfaitement au fait des sanctions civiles dudit délit.
En effet, c’est l’article L.8223-1 du Code du Travail qui prévoit que :
« En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. »
La sanction indemnitaire est donc lourde : 6 mois de salaire à régler au salarié.
Outre la possibilité d’être sanctionné sur le plan pénal et administratif.
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Eu égard à
la complexité des démarches à accomplir en vue de l’embauche et de l’exercice
de la relation contractuelle d’un salarié, et des risques conséquents courus
par les employeurs en cas de manquements, le Cabinet de Maître Sarah GARANDET,
Avocat à AIX EN PROVENCE, se tient bien évidemment à votre disposition pour
vous conseiller et vous assister dans vos démarches en ce sens.
Maître Sarah GARANDET vous assiste et représente également par devant tout Conseil de Prud’hommes afin de faire valoir vos droits ou vous défendre sur ces questions juridiques.